O que é o Auxíio-Reclusão?

O auxílio-reclusão é prestação previdenciária devida aos dependentes do segurado de baixa renda quando este se encontre encarcerado.

Trata-se de benefício previsto no artigo 201, IV da Constituição Federal de 1988 e regulamentado no artigo 80 da Lei nº 8.213/91.

Não obstante toda discussão que exista na sociedade sobre a permanência ou não desse benefício no sistema previdenciário, uma vez que o fato que desencadeia a sua proteção é um ato ilícito praticado pelo segurado, certo é que a proteção é destinada aos dependentes do segurado, que não praticaram qualquer ato ilícito, ou, muitas vezes, ao contrário, foram vítimas do ato ilícito praticado pelo segurado.

Entretanto, desde a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, esse benefício vem sendo mitigado, tanto na universalidade do atendimento como da cobertura.

Resumidamente, a Emenda 20/1998, passou a restringir o acesso ao benefício somente aos dependentes do segurado de baixa renda. Posteriormente, a Medida provisória nº 871/2019, convertida na Lei nº 13.846/2019, estabeleceu um período mínimo de 24 meses de carência para esse benefício e limitou a prisão ao regime fechado; e, por sua vez, a Emenda Constitucional nº 103/2019, limitou o valor do auxílio-reclusão a um salário mínimo.

A par de todas essas mudanças de cunho restritivo, algumas alterações legislativas ocorreram para melhor, conforme se verá adiante.

Requisitos para concessão

São requisitos para concessão do auxílio-reclusão:

a) condição de segurado;

b) não perceber remuneração do empregador;

c) não estar em gozo de auxílio-doença, de pensão por morte, de salário-maternidade, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço. (art. 80 da LB);

d) efetivo recolhimento à prisão, em regime fechado, não importando o tipo de prisão (arbitrária, cautelar, definitiva, provisória) ;

e) segurado enquadrar-se na condição de baixa renda; e,

f) carência de  24 (vinte e quatro) meses.

Carência

Até a véspera de publicação da Medida Provisória nº 871, DOU de 18 de janeiro de 2019,  convertida na Lei nº 13.846, publicada em 18 de junho de 2019, o auxílio-reclusão não exigia carência.

A partir de 18.01.2019, com a alteração promovida pela MP 871, convertida na Lei nº 13.846/2019, é exigida a carência de 24 meses (art. 25, IV da Lei nº 8.213/91).

Regime Prisional

Também, até a véspera de publicação da MP 871/2019, era direito dos dependentes do segurado o efetivo recolhimento em regime fechado ou semiaberto; após este dispositivo legal, somente no caso de recolhimento em regime fechado.

Princípio “Tempus Regit Actum”

Importante ressaltar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça entendeu que os requisitos que devem ser observados para a concessão do benefício são aqueles previstos na legislação vigente à época do evento:

“(…) A concessão do benefício de auxílio-reclusão, de que trata o art. 80, da Lei 8.213/1991, deve observar os requisitos previstos na legislação vigente ao tempo do evento ensejador do benefício, ou seja, a data da prisão. Precedentes. 3 – Recurso especial não conhecido” (STJ – REsp 395816-SP – 6.ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 02.09.2002).

Menor relativamente incapaz

O menor entre 16 e 18 anos, se segurado do RGPS, também poderá gerar direito ao auxílio-reclusão, quando comprovarem seus dependentes, que ele se encontra internado ou à disposição do Juiz da Infância e Juventude, cumprindo medida socioeducativa.

O requerimento do auxílio-reclusão será instruído com certidão judicial que ateste o recolhimento efetivo à prisão, e será obrigatória a apresentação de prova de permanência na condição de presidiário para a manutenção do benefício.

Com as alterações promovidas pela Lei nº 13.846/2019, a certidão judicial e a prova de permanência na condição de presidiário poderão ser substituídas pelo acesso por parte do INSS à base de dados, por meio eletrônico, a ser disponibilizada pelo Conselho Nacional de Justiça, com dados cadastrais que assegurem a identificação plena do segurado e da sua condição de presidiário. 

Critério de baixa renda

No que tange ao critério “baixa renda”, trazido pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a jurisprudência oscilava em afirmar se o limite de baixa renda seria do segurado ou do dependente.

A questão acabou por ser levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal que, no Recurso Extraordinário nº 580.381, resolveu definitivamente a questão:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-RECLUSÃO. RENDA A SER CONSIDERADA. SEGURADO PRESO. PRECEDENTE. RE 587.365/SC. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPROCEDÊNCIA. INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ANTERIOR A 03/05/2007.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 387.265/SC, sob o regime da repercussão geral, consolidou entendimento no sentido de que a renda  a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão é a do segurado de baixa renda, e não a dos seus dependentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF – RE: 580391 SC , Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 27/08/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe178 DIVULG 10-09-2013 PUBLIC 11-09-2013)”

Todavia, faz-se uma importante observação de que, a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 103, em especial, o seu artigo 27, cuja redação é dúbia, faz crer que a renda a ser aferida é a dos dependentes, e não a do segurado:

“Art. 27. Até que lei discipline o acesso ao salário-família e ao auxílio-reclusão de que trata o inciso IV do art. 201 da Constituição Federal, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 1.364,43 (mil, trezentos e sessenta e quatro reais e quarenta e três centavos), que serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.”

A dubiedade, explica-se, está na expressão “àqueles”, que pode se referir aos dependentes (pois são eles que tem direito ao benefício, e não o segurado) ou pode ser uma referência às pessoas citadas no art. 201, IV da Constituição Federal.

Particularmente, entende este autor que a expressão “àqueles”, está se referindo, aos dependentes, e não ao segurado instituidor, porém o INSS, por meio do Ofício SEI Circular nº 064/2019/DIRBEN/INSS, de 30 de dezembro de 2019, item 3.5.5.2, já disciplinou a interpretação no âmbito interno informando que considerará a renda do segurado:

“3.5.5.2 Para o auxílio-reclusão, a Emenda manteve a forma de apuração da renda bruta mensal do segurado – média aritmética simples dos salários de contribuição dos 12 meses anteriores ao mês do recolhimento à prisão, para enquadramento do segurado como de baixa renda.”

Ao se referir à renda bruta do segurado, a norma interna do INSS, fixa a interpretação de que a expressão “àqueles” no texto do artigo 27 da Emenda Constitucional nº 103/2019, se refere ao segurado, e não aos dependentes.

Mitigação pelo STJ do critério legal

Quanto ao limite da renda estabelecido constitucionalmente, o STJ suscitou algumas situações em que aquele valor poderia ser mitigado, em especial, quando a renda do segurado fosse um valor pouco acima do limite constitucional, verbi gratia, quando a renda do segurado fosse R$0,01 ou R$5,00 superior a este limite:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO ABSOLUTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PREVALÊNCIA DA FINALIDADE DE PROTEÇÃO SOCIAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O benefício de auxílio-reclusão destina-se diretamente aos dependentes de segurado que contribuía para a Previdência Social no momento de sua reclusão, equiparável à pensão por morte; visa a prover o sustento dos dependentes, protegendo-os nesse estado de necessidade.

2. À semelhança do entendimento firmado por esta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.112.557/MG, Representativo da Controvérsia, onde se reconheceu a possibilidade de flexibilização do critério econômico definido legalmente para a concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada, previsto na LOAS, é possível a concessão do auxílio-reclusão quando o caso concreto revela a necessidade de proteção social, permitindo ao Julgador a flexibilização do critério econômico para deferimento do benefício, ainda que o salário de contribuição do segurado supere o valor legalmente fixado como critério de baixa renda.

3. No caso dos autos, o limite de renda fixado pela Portaria Interministerial, vigente no momento de reclusão da segurada, para definir o Segurado de baixa-renda era de R$ 710,08, ao passo que, de acordo com os registros do CNIS, a renda mensal da segurada era de R$ 720,90, superior aquele limite

4. Nestas condições, é possível a flexibilização da análise do requisito de renda do instituidor do benefício, devendo ser mantida a procedência do pedido, reconhecida nas instâncias ordinárias.

5. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.

(STJ – Resp  º 1.479.564 – SP– Primeira Turma – Relator Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – DJE de 18/11/2014)”

Portanto, à semelhança do que ocorre com o benefício assistencial de prestação continuada, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, cujo limite legal de aferição da hipossuficiência não se constitui como critério único para determinação da miserabilidade, o limite de renda fixado para a concessão do auxílio-reclusão não deve ser o único critério para se considerar o segurado como de baixa renda.

Prisão durante o período de graça

Outra questão muito controvertida sobre o valor da baixa renda a ser considerada, diz respeito às situações em que o segurado, por ocasião da prisão, encontrava-se em período de manutenção da qualidade de segurado, e, portanto, sem renda do trabalho.

O INSS vinha considerando, nestes casos, o último salário-de-contribuição do segurado, conforme estabelece o artigo 385, § 2º, da Instrução Normativa PRES/INSS nº 77/2015:

“§ 2º Quando não houver salário de contribuição na data do efetivo recolhimento à prisão, será devido o auxílio-reclusão, desde que:

I – não tenha havido perda da qualidade de segurado; e

II – o último salário de contribuição, tomado em seu valor mensal, na data da cessação das contribuições ou do afastamento do trabalho seja igual ou inferior aos valores fixados por Portaria Interministerial, atualizada anualmente.”

Com a publicação da nova Instrução Normativa nº 128/2022, o critério foi alterado pelo artigo 383, §§ 5º e 6º:

§ 5º Quando não houver salário de contribuição no período de 12 (doze) meses anteriores à prisão, o segurado será considerado de baixa renda.

§ 6º Quando não houver 12 (doze) salários de contribuição no período de 12 (doze) meses anteriores à prisão, será considerada a média aritmética simples dos salários de contribuição existentes.

O Superior Tribunal de Justiça acabou por assentar que o critério da baixa renda deve ser aferido por ocasião da prisão, como ocorre com a pensão por morte, cujos critérios para sua concessão devem ser aferidos por ocasião do óbito, afirmando o princípio “tempus regit actum”, no seguinte sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. SEGURADO DESEMPREGADO OU SEM RENDA. CRITÉRIO ECONÔMICO. MOMENTO DA RECLUSÃO. ÚLTIMO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A questão jurídica controvertida consiste em definir o critério de rendimentos ao segurado recluso em situação de desemprego ou sem renda no momento do recolhimento à prisão. O acórdão recorrido e o INSS defendem que deve ser considerado o último salário de contribuição, enquanto os recorrentes apontam que a ausência de renda indica o atendimento ao critério econômico.

2. À luz dos arts. 201, IV, da Constituição Federal e 80 da Lei 8.213/1991 o benefício auxílio-reclusão consiste na prestação pecuniária previdenciária de amparo aos dependentes do segurado de baixa renda que se encontra em regime de reclusão prisional.

3. O Estado, através do Regime Geral de Previdência Social, no caso, entendeu por bem amparar os que dependem do segurado preso e definiu como critério para a concessão do benefício a “baixa renda”.

4. Indubitavelmente que o critério econômico da renda deve ser constatado no momento da reclusão, pois nele é que os dependentes sofrem o baque da perda do seu provedor.

5. O art. 80 da Lei 8.213/1991 expressa que o auxílio-reclusão será devido quando o segurado recolhido à prisão “não receber remuneração da empresa”.

6. Da mesma forma o § 1º do art. 116 do Decreto 3.048/1999 estipula que “é devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado”, o que regula a situação  fática ora deduzida, de forma que a ausência de renda deve ser considerada para o segurado que está em período de graça pela falta do exercício de atividade remunerada abrangida pela Previdência Social.” (art. 15, II, da Lei 8.213/1991).

7. Aliada a esses argumentos por si sós suficientes ao provimento dos Recursos Especiais, a jurisprudência do STJ assentou posição de que os requisitos para a concessão do benefício devem ser verificados no momento do recolhimento à prisão, em observância ao princípio tempus regit actum. Nesse sentido: AgRg no REsp 831.251/RS, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 23.5.2011; REsp 760.767/SC, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 24.10.2005, p. 377; e REsp 395.816/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 2.9.2002, p. 260.

8. Recursos Especiais providos.

STJ – Segunda Turma – Relator: MINISTRO HERMAN BENJAMIN – RECURSO ESPECIAL Nº 1.480.461 – SP –  JDe de 19/12/2016”

Assim, se por ocasião da reclusão, o segurado estiver desempregado, sem renda, ainda que seu último salário-de-contribuição tenha sido superior ao limite estabelecido na Constituição, terão seus dependentes direito ao benefício, uma vez que não existe renda, ou seja, ela é igual a zero, presumindo-se a hipossuficiência. Critério agora adotado pelo INSS.

Observe-se que esta decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 2016 não levou em consideração as novas disposições trazidas pela Lei nº 13.846/2019, que, acrescentando o § 4º, ao artigo 80, da Lei nº 8.213/91, relativamente à apuração do valor da baixa renda, estabeleceu que:

“§ 4º A aferição da renda mensal bruta para enquadramento do segurado como de baixa renda ocorrerá pela média dos salários de contribuição apurados no período de 12 (doze) meses anteriores ao mês do recolhimento à prisão.”

Logo, tendo em vista a mudança legislativa perpetrada pela Lei nº 13.846/2019, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 871/2019, quer parecer que a decisão de 2016, do Superior Tribunal de Justiça, encontra-se superada, ao menos quando o segurado, possuir algum salário-de-contribuição nos últimos doze meses.

Benefício por incapacidade no período de cálculo do auxílio-reclusão

Outra mudança relevante trazida pela Lei nº 13.846/2019, foi a inserção do § 6º do artigo 80 da Lei nº 8.213/91, que estabeleceu que, se o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade no período dos doze últimos meses anteriores à reclusão, sua duração será contada considerando-se como salário de contribuição no período o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado na mesma época e com a mesma base dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.

Exercício de atividade remunerada pelo recluso

No trilhar das grandes mudanças legislativas ocorridas em 2019, outra mudança bastante importante trazida pela Lei nº 13.846/2019 ocorre nas situações em que o segurado recluso exerce alguma atividade dentro da prisão e é remunerado por ela, o que poderia acarretar a cessação do auxílio-reclusão, porque este somente é devido se o segurado não receber qualquer renda.

A questão é importante não somente sob o ponto de vista previdenciário, mas da ressocialização do preso, conforme estabelecido no art. 126, § 1º, inciso II, da Lei das Execuções Penais, Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, que estabelece a redução de um dia de pena para cada três de trabalho.

Dispõe o § 7º, do art. 80, da Lei nº 8.213/91, acrescentado pela Lei nº 13.846/2019, que:

“§ 7º  O exercício de atividade remunerada do segurado recluso, em cumprimento de pena em regime fechado, não acarreta a perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão para seus dependentes.”      

Assim, se o segurado exercer atividade remunerada dentro da prisão, seus dependentes continuarão a receber o auxílio-reclusão.

Renda mensal inicial

Conforme estabelece o artigo 27, § 1º da Emenda Constitucional nº 103/2019, até que seja publicada lei disciplinando valor do auxílio-reclusão, seu cálculo será realizado na forma daquele aplicável à pensão por morte, não podendo exceder o valor de 1 (um) salário-mínimo.

Logo, tudo leva a crer que o valor do auxílio-reclusão, pela nova disposição constitucional, poderia ser inferior a um salário mínimo, o que contradiz a disposição do art. 201, § 2º, que afirma que “nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo”.

Todavia, o INSS entende que o auxílio-reclusão sempre terá o valor de um salário mínimo, conforme estabelecido no item 3.5.5.2.2 do Ofício SEI Circular nº 064/2019/DIRBEN/INSS, de 30 de dezembro de 2019:

“3.5.5.2.2 Dessa forma, o valor do auxílio-reclusão sempre será de um salário mínimo por disposição constitucional.”

O limite da renda, na data da reclusão será igual ou inferior a R$1.364,43 (R$ 1.425,56 em 01/2020 – PT/SEPRT/914 – 13.01.2020).

Suspensão e cessação do benefício

Cessa o auxílio-reclusão nas seguintes hipóteses:

I – com a extinção da última cota individual;

II – se o segurado, ainda que privado de sua liberdade ou recluso passar a receber

aposentadoria;

III – pelo óbito do segurado ou beneficiário;

IV – na data da soltura;

V – quando o filho completar 21 anos;

VI – em se tratando de dependente inválido, pela cessação da invalidez, verificada

em exame médico pericial a cargo do INSS;

VII – pela adoção, para o filho adotado que receba auxílio-reclusão dos pais

biológicos, exceto quando o cônjuge ou o companheiro(a) adota o filho do outro;

VIII – pelo levantamento da interdição no caso do(a) filho(a) ou irmã(o) com

deficiência intelectual ou mental;

X – quando o segurado deixar a prisão por livramento condicional ou por

cumprimento da pena em regime aberto.

Por outro lado, os pagamentos do auxílio-reclusão serão suspensos nas seguintes situações:

I – no caso de fuga;

II – se o segurado, ainda que privado de liberdade, passar a receber auxílio-doença;

III – se o dependente deixar de apresentar atestado trimestral, firmado pela autoridade competente, para prova de que o segurado permanece recolhido à prisão;

No caso de fuga, o benefício será suspenso e, se houver recaptura do segurado, será restabelecido a contar da data em que ela ocorrer, desde que mantida a qualidade de segurado.

Caso venha a perder a qualidade de segurado durante o período de fuga, o benefício será cessado definitivamente.

Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga, será ela considerada para verificação de manutenção da qualidade de segurado.

Em relação ao cônjuge ou companheiro, importante notar que, por determinação legal, art. 80, da Lei nº 8.213/91,  aplicam-se, à concessão do auxílio-reclusão, as mesmas disposições relativas à pensão por morte, de maneira que, o direito ao benefício e o seu período de duração será:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “b” e “c.

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado.

c) Se 18 contribuições e  2 anos de casamento ou união estável:

– 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;          

–  6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;          

– 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;         

– 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;         

– 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;          

– vitalício, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.